Дмтрий Илюшин: Юридическое качество законодательства – зеркало политического качества государства

Если закон утрачивает свое истинное значение, то нет необходимости корпеть над его техникой. Если закон принимается в качестве ширмы и пыли в глаза, то даже при идеальной проработанности работать он не будет. Если же закон принимается для оформления воли вождя или нескольких лиц из его окружения, то он будет применяться, даже если его напишет двоечник.

Надо сказать, что дело это правильное. Однако возникает целый ряд существенных вопросов. Какими силами будет проводиться ревизия, и какой глубины будет проведен анализ?Дело в том, что много лет работая с российским законодательством, волей-неволей приходишь к выводу о том, что качество его становится с каждым годом все хуже. Причем, в последние два года ситуация стала просто критическая.

Думаю, что любой практикующий юрист смог бы привести массу примеров правовых «ляпов», выходящих с Охотного ряда. Я постараюсь проиллюстрировать ситуацию на примере, который близок мне.Не так давно, с большой помпой и надеждой был принят новый, регулирующий государственные и муниципальные закупки, закон о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (№ 44-ФЗ). С 1 января он должен заменить собой эпохальный 94-ый закон.Закон о контрактной системе имеет долгую историю. Работа над ним шла с 2010 года. В первом чтении Госдума приняла его в весеннюю сессию 2012 года, второе чтение закон прошёл в марте 2013 года. Казалось бы, за такой промежуток времени, закон, регулирующий столь критически важную сферу, должен быть просто образцовым, если не по содержанию, то уж хотя бы с точки зрения юридической техники. Но, увы…

Должен оговориться, что не стану анализировать вопросы собственно регулирования госзакупок, заложенного в законе, а остановлюсь лишь на его «юридическом качестве».Можно выделить три условных вида «юридических ошибок», которые встречаются в законодательстве:откровенные ляпы;некорректное использование понятий;противоречивость норм (внутренняя и внешняя).Приведу некоторые примеры таких «ошибок» из нового закона о закупках.

Под словом «ляпы» (которое в данной ситуации, на мой взгляд, очень мягкое) я понимаю разного рода «ошибки», допускать которые простительно (и то не всегда) только студентам второго курса юридического факультета. Отметим, что ошибки эти условны, а потому и закавычены, так как являются частью закона, то есть сами – закон.Примером может служить часть 9 статьи 26 федерального закона, которой предусмотрено следующее:

«Уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, полномочия которых определены решениями органов местного самоуправления муниципального района, городского округа, вправе осуществлять полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для отдельных муниципальных заказчиков, действующих от имени поселений, бюджетных учреждений поселений и (или) уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, полномочия которых определены указанными в частях 3 и 5 настоящей статьи решениями органов местного самоуправления поселений, на основании соглашений между муниципальным районом, городским округом и входящими в их состав поселениями».

Обращаю внимание, что законодатель прямо указывает нам на то, что городской округ может заключать соглашения с «входящими в его состав поселениями». Это была бы революция в муниципальном праве, если бы не ограничение сферы действия рассматриваемого закона.Для понимания объясню, что города в России, за исключением Москвы и Питера, могут быть либо городскими поселениями, либо городскими округами. Согласно федеральному закону о местном самоуправлении, городской округ — это собственно и есть поселение, особенность которого в том, что оно не входит в состав муниципального района. Городскими округами, если говорить в советской терминологии, являются города «областного подчинения» (т.е., как правило, крупные города или особо значимые). То есть, в состав городского округа ни при каких обстоятельствах не может входить иное муниципальное образование, каковым является поселение.

Право не терпит неопределенности и неясности. То, что в нашем обыденном языке может восприниматься как синоним, закон может наделять совершенно иным значением. Более того, часто одно и то же понятие используется разными федеральными законами в отличных значениях (например, понятие подведомственности в бюджетном законодательстве значительно шире, чем в законодательстве о государственных услугах). Поэтому, важнейшим вопросом при оценке юридической грамотности законопроекта является анализ правильности применения используемых понятий.В этом вопросе закон о закупках является примером, мягко говоря, очень вольного обращения с понятийным аппаратом. Так, например, пунктом 6 статьи 3 закона дается следующее определение муниципального заказчика:

«Муниципальный заказчик — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки».

Приплыли. Муниципальный заказчик определяется через понятие муниципального органа. Все бы ничего, кроме того, что законодательство Российской Федерации знает только один единственный муниципальный орган — избирательную комиссию муниципального образования (часть 2 статьи 39 закона о местном самоуправлении). Все иные органы в муниципальном образовании являются органами местного самоуправления (администрация, представительный орган, контрольно-счетный орган и другие в соответствии с уставом).

Отмечу еще, что пока действующим 94-ым законом о госзаказе под муниципальным заказчиком понимаются именно органы местного самоуправления.Кроме того, бюджетное законодательство, на которое ссылается приведенная норма, предполагает, что от имени муниципального образования бюджетные обязательства принимают на себя только органы местного самоуправления и органы местной администрации.Правда следует оговориться, что в теории мы для удобства используем понятие муниципальных органов, под которым понимаем всю совокупность местных органов (органы местного самоуправления, органы местной администрации и избирательную комиссию). Но это только в теории и обыденном языке.

По вопросу недопустимости внутренних противоречий в законе, я даже распространяться не стану. Просто приведу, самый очевидный и понятный пример.Законом вводится новый институт мониторинга закупок. Регулируется он статьей 97. Оцените последовательность законодателя в рамках одной статьи, а именно в частях 8 и 10 указанной статьи:

«8. В соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации и муниципальными нормативными правовыми актами может осуществляться мониторинг закупок для обеспечения соответственно нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд.10. Мониторинг закупок обеспечивается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, местной администрацией».

Как видно, в части 8 закон говорит, что мониторинг может осуществляться на региональном и муниципальном уровне, а в части 10 уже говорит, что мониторинг должен обеспечиваться регионами и муниципалитетами. Так может или должен? Как по одному и тому же предмету, в одной и той же статье может содержаться и диспозитивная и императивная норма?Кончено, комплексный анализ федерального закона позволяет нам сделать в итоге вывод о том, как следует понимать и применять норму части 8. Но это мы уже притягиваем за уши.

Коллизия с иными федеральными законами является наиболее сложной проблемой в применении законодательства. Рассмотрим один интересный пример такого противоречия, затесавшийся в новеллы закона о закупках.Законом вводится институт банковского сопровождения контрактов (статья 35). При этом закон не определяет суть и содержание такого сопровождения, а лишь наделяет правительство правом установить соответствующий порядок и случаи сопровождения, а также требования к банкам и их отчетам перед заказчиками:«Правительство Российской Федерации устанавливает порядок осуществления банковского сопровождения контрактов, включающий в себя в том числе требования к банкам и порядку их отбора, условия договоров, заключаемых с банком, а также требования к содержанию формируемых банками отчетов».Концепция банковского сопровождения закупок в общем и целом достаточно известна и предполагает, что банк будет осуществлять контроль за расходованием средств исполнителя и отчитываться перед заказчиком. Сейчас мы не будем касаться содержательной стороны вопроса (целесообразно ли введение такого института), а обратим внимание лишь на одно обстоятельство.

И из самого закона со всей очевидностью (хотя это и не прописано прямо), и из концепции банковского сопровождения следует, что банк будет предоставлять заказчику информацию о расходовании средств исполнителя, которые ему выданы в качестве аванса на исполнение контракта. Но это категорически невозможно с точки зрения Гражданского кодекса (статьи 845 и 857), а также закона о банках и банковской деятельности (статья 26), так как нарушает банковскую тайну.Могут ли устанавливаться исключения из банковской тайны (точнее случаи предоставления информации, отнесенной к такой тайне)? Конечно, но только напрямую федеральным законом, а не актом правительства. То есть, для избежания коллизий или использования в дальнейшем разных фиктивных механизмов, законом о закупках нужно было прямо предусмотреть материальное (содержательное) регулирование банковского сопровождения, а не отдавать все на откуп правительству.Причем ситуация складывается парадоксальная. Сам закон о закупках в части банковского сопровождения ничему не противоречит, так не содержит материальных норм. А вот акт правительства, который оно должно будет принять, при любом его содержании будет противоречить законодательству.Далее можно было бы привести еще великое множество самых разнообразных примеров низкого уровня юридической грамотности закона о закупках. Но, пожалуй, и этого хватит.

Все эти примеры призваны показать два обстоятельства: 1) Существующий государственный аппарат не может обеспечить надлежащее юридическое «качество» принимаемых законов, даже базовых и очень важных. 2) Далеко не все юридико-технические «несоответствия» лежат на поверхности. Для настоящей ревизии потребуется глубокий анализ и принятие ряда сложных общих решений.

Основная проблема – неправовой характер современного государства в России. Если закон утрачивает свое истинное значение, то нет необходимости корпеть над его техникой. Если закон принимается в качестве ширмы и пыли в глаза, то даже при идеальной проработанности работать он не будет (как например, не работает запрет государственным органам требовать от заявителей осуществления всякого рода согласований с другими органами). Если же закон принимается для оформления воли вождя или нескольких лиц из его окружения, то он будет применяться, даже если его напишет двоечник.

Отсюда вытекает и следующее обстоятельство. Настоящие профессионалы в такой ситуации уходят с государственной службы. Постепенно, но неуклонно. Нужно понимать, что условия госслужбы отнюдь не райские, если, конечно, ты не воруешь. Поэтому, когда теряется содержательный смысл работы, то исчезает и последний стимул работать на государство.Года два назад, аппарат Госдумы не пропустил бы «ошибок», описанных выше, даже в отношении куда менее важного законопроекта. Поэтому вряд ли можно ожидать сколько-нибудь ощутимых позитивных результатов начатой ревизии. Единственное, на что можно надеяться, так это на то, чтобы под видом ревизии законодательству не устроили зачистку от неудобных властям норм.Проблема, конечно, заключается и в том, как технологически устроен процесс подготовки законопроектов. Но это касается, прежде всего, проблем их сущностного содержания, о чем мы поговорим позже.